保証契約書を作成する・・・
保証契約は、債権者と保証人間の保証債務を内容とした独立の契約書で結ばれます。
これを別札保証といいます。
また、金銭消費貸借契約書や債務弁済契約書の中に保証人が被担保債権につき保証を負う条項である保証条項を盛り込んで、結ばれる連名保証もあります。
別札保証は、債権者、保証人間の保証契約書の形式で行われる場合もあり、また保証人側から債権者宛に保証書を差し入れるという形式で行われることもあります。
いずれの場合も、別札保証の方法をとるときは、保証契約書や保証書自体から主たる債務の内容がはっきりと特定されるように記載されていなければなりません。
また、保証人が債権者に対して保証債務を負うことを明確に定めておかなければなりません。
保証債務の履行をより確実にするため、不履行の場合につき、違約金、遅延損害金などを定める事もできます。
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保証債務の性質とは・・・
＜附従性＞
保証債務は主たる債務に附従し、主たる債務の変更にともなって変更します。
主たる債務がなければ、一人、保証債務のみが成立するということはありません。
主たる債務が一見、有効に存在する外観をとっていても、それが何らかの原因で無効である場合には、保証債務も無効です。
また、保証債務が主たる債務よりも目的や範囲において重いということもありません。
そして、保証債務のほうが主たる債務よりその範囲において重い場合には、保証債務の範囲を主たる債務の範囲の限度まで減縮することになっています。
主たる債務が減額されたり、あるいは弁済などの消滅原因によって消滅してしまえば、保証債務もそれに応じて減額されたり、消滅します。
＜随伴性＞
主たる債務が他に移転したときは、保証債務もこれに伴って移転する事になります。
これは主たる債務者に対する債権が債権譲渡などによって移転する場合をいいます。
＜補充性＞
保証債務は、主たる債務者によって債務が履行されない場合にはじめて履行をなすべき債務をいいます。
このことを保証債務の補充性といいます。
保証人が債権者に対して、催告の抗弁権、検索の抗弁権という権利を持っている点も補充性です。
債権者が主債務者に請求などの手続をとることなく、いきなり保証人に対して債務の履行を求めてきた場合に、債権者の請求を断る事ができるわけです。
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保証人の権利義務とは・・・
①特定物の売買における売主のための保証人は、特に反対の意思表示のないかぎり、売主の債務不履行により契約が解除された場合における原状回復義務についても保証の責に任じます。
②保証人の債務には原則として本来の主債務のほか、それに関する利息、違約金、損害賠償その他主たる債務に従たるものも含まれます。
また、保証債務自体についての違約金や損害賠償額の約定をすることが可能です。
この場合には、主たる債務者よりも保証人の負担が重くなることも出てきます。
③制限能力者は、自分の行った契約などの法律行為を一定の場合に取り消す事ができますが、保証人が保証契約を結ぶ際に、その取消しの原因を知っていた時には、たとえ債務のほうが取り消されても保証債務は消滅せずに、保証人が同一内容の独立した債務を負担したものと推定されます。
これは制限能力を理由に取り消される事があるべき債務だと知りながら、なお、保証人となる者は、主たる債務が後日取り消されたとしても、債権者にその責任を取らせないためです。
④債権者が主債務者に請求することなく、いきなり保証人に対して請求してきた時には、保証人としては、この権利によって、まず主たる債務者に請求せよと主張して、債権者のいきなりの請求を拒絶できます。
これを催告の抗弁権といいます。
ただし、主たる債務者が破産手続開始の決定を受けたり、行方不明だったりする時は、この抗弁はできません。
⑤債権者が主債務者に催告をした後でも、保証人は主債務者に弁済しうる資力があり、かつ、それに強制執行をかけることが容易である事を証明して、まずは主債務者の財産について執行をなすべき旨を主張できます。
これを検索の抗弁権といいます。
この抗弁を受けた債権者は、主債務者の財産に対して執行してからでないと、保証人に対して請求する事ができません。
⑥保証人が催告の抗弁権、検索の抗弁権を行使したにもかかわらず、債権者が主債務者に請求する事や執行することを怠り、後日、全部の弁済を受けられなくなった場合は、主債務者に対してただちに請求や執行をすれば弁済を受ける事ができたであろう限度において保証人は義務をまぬがれることとなります。
⑦保証人は催告の抗弁権、検索の抗弁権を放棄することができるものとされています。
また、いずれか一方だけを放棄することもできます。
⑧保証人は主たる債務者が債権者に対して有する抗弁権を行使することも可能です。
主たる債務の時効消滅を主張、援用することもできますし、また、主たる債務者が債権者に対して有する反対債権をもって債権者の債権と相殺することもできます。
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保証人の求償権とは・・・
保証人が債権者に弁済をしたときは、保証人は主たる債務者に対し、その償還を求める事ができます。
これを保証人の求償権といいます。
主債務者に頼まれて保証人になった者は、保証人に損害が生じないよう、全部の求償ができます。
頼まれて保証人になった者は、自分が債権者に対して弁済する前でも、法律の定める事由があれば、主債務者に対して、あらかじめ求償権を行使することもできます。
主債務者に頼まれないのに保証人となった者は、弁済の当時に主債務者が利益を受けた限度で求償する事ができ、主債務者の意思に反して保証人となった者は、主債務者が求償の時点で利益を受けている限度でしか求償できないことになっています。
保証人が弁済をする時は、主たる債務者に通知をしなければなりません。
通知を怠ると、求償の範囲が制限される事があります。
保証人が債権者に対して弁済をしたときは、実質上、債務者に代わって弁済した事になります。
そして、保証人は弁済をすることにつき正当の利益を持つ者に当たります。
したがって、保証人が債権者に弁済すると、これによって保証人は当然に代位する事になります。
これを法定代位といいます。
法律上は、この代位によって、債権者が債権の効力及び担保として有していた一切の権利が、代位をした者に求償権の範囲内で移転する事になります。
債権の一部だけの弁済の場合は、一部代位となり、代位者はその弁済の額に応じて債権者とともにその権利を行うことになります。
