抵当権とは・・・
抵当権とは、債権者が債務者又は第三者の所有する不動産などについて抵当権の設定を受け、その抵当物件を債務者などの抵当権設定者の占有にゆだねて使用させておき、債務の弁済がなされないときにこれを競売して他の債権者に優先して弁済を受ける事ができる権利の事をいいます。
質権を設定すると、質物を質権設定者から質権者に引き渡さなければなりません。
抵当権は、抵当権を設定しても、債権者に抵当物件を引き渡すことなく、抵当物件の提供者にそのまま使用させておきます。
抵当権設定後も抵当権の目的物は引き続き、抵当権設定者の手許にあって、使用価値を発揮し、目的物の交換価値のみが抵当権者の支配に服することになりますので、抵当権者は目的物を観念上支配する事になります。
債務者が被担保債権について弁済をしないときには、抵当物件につき、抵当権を実行することにより、観念上支配していた交換価値を実現して、そこから他の債権者に優先して弁済を受けることができることになります。
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抵当権の設定とは・・・
抵当権では、抵当権が設定された後も、抵当権を設定したその目的物を抵当権者のもとにとどめておきますから、第三者からは、外観だけではその目的物に抵当権が設定されたかどうかということは、わかりません。
法律は、抵当権の設定を公示する手段として登記、登録の制度を規定しました。
登記、登録という公の帳簿上の公示手段が準備されている財産に限って抵当権が付けられることとされています。
質権の目的物は、広く譲渡可能な財産であれば設定できるのに対し、抵当権の目的物は登記、登録できる財産に限られます。
民法が定める抵当権の目的物は、不動産、地上権、永小作権です。
そのほか、商法で登記船舶、特別法で立木、漁業権、採掘権から工場、鉄道、鉱業等の各種財団、さらには農業用動産、自動車、航空機、建設機械等が、抵当権の目的物となります。
そして、抵当権は抵当権設定契約によって発生する約定担保物権です。
この設定契約は債権者と抵当権設定者によって結ばれます。
抵当権設定者になるのは、普通は債務者ですが、第三者であってもなることはできます。
被担保債権の債務者ではない第三者でありながら、担保提供をして抵当権設定者になる者のことを物上保証人といいます。
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金銭消費貸借抵当権設定契約書のひな形とは・・・
金銭消費貸借抵当権設定契約書
債権者＊＊＊＊を甲、債務者＊＊＊＊を乙とし、甲乙は、本日、次の通りの契約を締結する。
第１条 甲は、乙に対し、次の約定により、本日、金＊＊＊万円を貸し渡し、乙は、これを受け取り借用した。
１、金額 金＊＊＊万円
２、弁済期 平成＊＊年＊＊月＊＊日
３、弁済方法 甲の指定する口座に振り込む方法で支払う。
４、利率 年＊％
５、利息の支払い方法 毎月末日に限り翌月分の利息を支払う。
６、遅延損害金 弁済期の翌日から年＊％
第２条 乙について下記の事由の一つが生じた場合には、乙は、甲からの通知催告がなくとも当然に期限の利益を失い、ただちに元利金全部及び遅延損害金を支払わなければならない。
１、乙が利息の支払いを１回でも期限に支払わなかったとき
２、乙が本契約に違反したとき
３、乙が他の債務につき仮差押、仮処分又は強制執行を受けたとき
第３条 乙は、甲に対する本件債務の支払いを担保するため、その所有にかかる後記表示の不動産(以下「本件不動産」という。）に順位第一番の抵当権を設定した。
第４条 乙は、甲に対し、本件不動産について、ただちに抵当権設定登記手続をする。
二 前項の登記手続費用は乙の負担とする。
第５条 本件不動産が滅失、毀損又はその価額の著しい低落にあったときは、乙は、ただちにその旨を甲に通知するものとし、この場合、乙は、増担保若しくは代わり担保を甲に差し入れなければならない。
第６条 乙は、甲の承諾なくして本件不動産につき、所有権移転、賃借権設定、又は形状変更等甲に損害を及ぼすべき行為をしてはならない。
第７条 乙は、本契約の存続中、継続して本件不動産のうちの建物につき、甲の指定する保険会社の火災保険（保険金額金＊＊＊＊万円以上）に付し、その保険金請求権について甲のため質権を設定するものとする。
物権の表示
１、土地
所在 東京都＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊
地番 ＊＊番
地番 宅地
地籍 ＊＊＊＊＊平方メートル
２、建物
所在 ＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊
家屋番号 同町＊＊番
種類 居宅
構造 木造スレート瓦葺平屋建
床面積 ＊＊＊＊＊平方メートル
上記契約の成立を証するため、本書２通を作成し、各自その１通を所持するものとする。
平成＊＊年＊＊月＊＊日
住所 ＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊
債権者(甲) ＊＊＊＊ 印
住所 ＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊
債務者(乙) ＊＊＊＊ 印
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抵当権設定契約書の作成とは・・・
抵当権設定契約書は、被担保債権の発生やその弁済の約定と一体にして抵当権設定契約を結ぶ形式が多いようです。
この場合には、被担保債権を明確に特定します。
また、債権債務を特定させるためには、当事者、債権の発生原因である契約とその締結日、債権の性質・内容、債権額などを明確にします。
金銭貸借は消費貸借ですから要物契約になります。
要物契約は契約当事者の合意だけでは成立せず、それに加えて借主が貸主から目的物を受け取ることによって成立します。
抵当権を設定する抵当権設定者の財産を明確にします。
不動産に抵当権を設定するのであれば、抵当権設定者の土地、建物を特定するため、目的不動産の表示は、その登記簿謄本を取り寄せ、登記簿の表題部と抵当物件の表示とが完全に一致するように記載しておく必要があります。
抵当権を設定する旨は、当然規定します。
「債務の支払いを担保するため、下記の物権につき抵当権を設定する」などです。
抵当権設定権者側の登記申請をする義務も、抵当権設定契約書中に記載します。
抵当権設定登記に際しては登録免許税がかかりますので、これらの登記に要する費用の負担についても、あらかじめ契約書で定めておく必要もあります。
抵当権を設定してある建物に保険がかけてあれば、その建物が滅失した時に抵当権者は物上代位権を行使して、その保険金について優先弁済を受ける事ができます。
しかし、法律上は、抵当権者が物上代位権を行使するには保険金が払い渡される前に差押をしなければなりません。
そのような手続による不利益を防ぐために、抵当物件に保険を付けさせると同時に、保険金請求権について質権を設定しておく方法がとられます。
