親権者と監護者変更の判断基準・・・
親権者の変更の基準については、「子の利益のために必要があると認めるとき」と規定されています。
（離婚又は認知の場合の親権者）
民法第819条 父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければならない。
２ 裁判上の離婚の場合には、裁判所は、父母の一方を親権者と定める。
３ 子の出生前に父母が離婚した場合には、親権は、母が行う。ただし、子の出生後に、父母の協議で、父を親権者と定めることができる。
４ 父が認知した子に対する親権は、父母の協議で父を親権者と定めたときに限り、父が行う。
５ 第１項、第３項又は前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所は、父又は母の請求によって、協議に代わる審判をすることができる。
６ 子の利益のため必要があると認めるときは、家庭裁判所は、子の親族の請求によって、親権者を他の一方に変更することができる。
親権者を変更することが、子供の利益のために必要かどうかを検討することになります。
監護者の変更の場合も同じです。
子の利益のために必要があるかどうかの判断の具体的な基準は、離婚の際の親権者指定についての判断基準に準じます。
ただし、離婚後の親権者・監護者の変更の場合、離婚によって既に形成されている子供の生活環境に再度変更を加えることになりますから、親権者でない親のほうが条件がよくても、現在の親権者のもとで子供が安定して生活しているのであれば、あえて安定した生活を変更させてまで親権者を変更することが子供の利益のために必要とはいえないをされます。
また、乳幼児の子供については、母性が優先されるという原則がありますが、これは、子供と母性的なかかわりをもってきた親が優先されるということです。
ですので、父親が、母性的な役割を果たしてきたという場合なら、父親が有利になることもあり得るわけです。
現実的には、母親が親権者となる場合が多いわけですが、それは、母親が母性的な役割を果たしてきたため、結果的に母親が有利であったわけです。
父親を親権者と定めて離婚した後に母親から親権者変更の申立がされた場合で、家庭裁判所は、３歳の女の子にとって母親の存在の重要性は疑いようがないとして親権者を母親に変更したため、父親が不服を申し立てたところ、高等裁判所は、子供は父親のもとでそれなりに安定した生活を送っており、それを短期間の内に覆すのは子供の心身に好ましくない影響を及ぼすとして母親からの親権者変更の申立を却下しました。
また、離婚の際に親権者及び監護者を父親と定めて離婚した後に母親から監護者指定の申立がされた場合で、父母の協議で親権者及び監護者の協議が調っており、健康な母の愛情が父のそれにもまして不可欠であるといったことをもって離婚の際に決めた監護者を変更する理由とすることはできず、父親には子供の監護者として不適格事由は見当たらないとして、申立を却下した事例もあります。
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子供の連れ去りの引渡し請求・・・
離婚後に親権者のもとから子供を連れ去った親権者でない親に対して子供の引渡しを請求する法的手段としては、次の方法が考えられます。
①調停又は審判
親権者は、子供を連れ去った親権者でない親に対して、子供の引渡しを求める調停又は審判を求めることができ、緊急性の高い引渡しを求めなければならないような場合には、「審判前の保全処分」といって、審理を迅速に要求する手続きができます。
しかし、このような親権者が未成年者を現に監護する者に対して引渡しを求める審判の申立を、家庭裁判所が審判により未成年者の引渡しを命ずることができる旨を定めた法令上の根拠は存在しないとして却下した事例があります。
この決定は、このような場合には、人身保護法に基づく人身保護法によるべきとしています。
②人身保護法による保護請求
人身保護法とは、不当に奪われている人身の自由を裁判により迅速かつ容易に回復させることを目的とした法律です。
もともとは子供の引渡しのために作られた法律ではありませんが、現実は、子供の引渡し請求の手段として利用頻度が高くなっています。
③一般民事訴訟に基づく子供の引渡し請求
人身保護請求による方法のほか、一般の民事訴訟により、親権に基づいて子供の引渡しを請求する方法もあります。
この場合、子の引渡しを命じる判決を得た上で、子の引渡しの強制執行により権利を実現することになります。
ただ、一般民事訴訟では権利の実現までに時間がかかることが多いため、人身保護請求が可能である限りは、人身保護請求がより迅速です。
人身保護請求が困難な事情がある場合には、本来家庭内の事件については家庭裁判所による審判手続が速いです。
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人身保護請求の手続き・・・
人身保護請求が認められる要件は、次になります。
①子供が拘束されていること
②その拘束に顕著な違法性が認められること
③他に救済の手段がないこと
①の要件に関しては、子供が自らの意思で親権者でない親のもとにとどまっている場合は、原則として拘束されているとはいえないことから、子供が拘束されていると認められるには、子供が自由に意思を表示する能力を持たない幼児の場合か、意思能力を持っていてもその意思に反して拘束されていることが必要になります。
判例では、１０歳以上の子供については意思能力を認めているようです。
②の要件について、最高裁判所の判例は、法律上監護権を要しない者が子供をその監護にもとにおいて拘束している場合に、監護権を有する者が人身保護法に基づいて子供の引渡しを請求するときは、その子供を監護権者の監護のもとにおくことが拘束者の監護のもとに置くことに比べて子供の幸福の観点から著しく不当なものでない限りその拘束には顕著な違法性が認められるとしています。
③の要件について、子供の引渡しを求める調停・審判の制度があることは、子の引渡しに関する人身保護請求を妨げるものではないとされます。
人身保護請求は、書面又は口頭で、被拘束者、拘束者又は請求者の所在地を管轄する高等裁判所か地方裁判所にすることができ、特別な事情のない限り弁護士を代理人として請求しなければならないとされています。
人身保護請求があると、裁判所は、審問期日における取調べの準備のために、事件関係者から事情を聴取するなどの準備調査を行ないます。
請求に理由がないことが明白なときは請求を棄却し、請求の要件又は必要な証拠を欠いているときは請求を棄却しますが、そうでないときは、裁判所は一定の日時と場所を指定して、審問のため請求者、被拘束者及び拘束者を召喚します。
裁判所は拘束者に対しては、被拘束者を指定した日時、場所に及びその事由について、請求に対する反論や言い分を記載した答弁書を提出することを命じます。
拘束者がこの命令に応じない場合、裁判所は、拘束者を勾引し、又は命令に従うまで勾留することができ、さらに命令に応じるまで１日に付き５００円以下の割合による過料を処することができます。
裁判所は、審問期日における審問の結果、請求に理由がないときは判決によって請求を棄却して被拘束者を拘束者に引渡し、請求に理由があるときは判決によって被拘束者を直ちに釈放します。
請求に理由があるときに、被拘束者が幼児であるなど特別の事情があると認めるときは、裁判所は、被拘束者の利益のために適当であると認める処分をすることができるとされており、子供が幼児である場合は、この規定に基づいて子供を請求者に引き渡すこととなります。
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